Часть I.

"Если вы нарушаете правила, вас штрафуют, если вы соблюдаете правила, вас облагают налогом".

Лоренс Питер

- Что говорят о новом налоге?

- Поют о вас злейшие песенки.

- Это хорошо. Раз поют, будут платить.

Джулио Мазарини

Как сообщил менеджер по налоговым и юридическим услугам PriceWaterhouse-Coopers Жан ЖОТАБАЕВ на 7-м ежегодном брифинге-семинаре для журналистов, организованной ассоциацией "Казахстан Петролеум", несмотря на то, что новый Налоговый кодекс действует с 1 января 2009 года, на сегодняшний день было уже принято 6 законов, внесших в него определенные изменения. "Всем достаточно понятно, что это не последние коррективы", - заметил он.

Г-н Жотабаев напомнил, что еще во время разработки Налогового кодекса вместе с ним предполагалось принять дополнительно 60 нормативно-правовых актов для обеспечения его практической функциональности и работы. По словам спикера, на данный момент все эти документы, регулирующие взаимоотношения налогоплательщиков и налоговых органов, одобрены.

Наиболее актуальными вопросами на сегодняшний день, на его взгляд, являются налог на добавленную стоимость (НДС), налог у источника выплаты, налог на добычу полезных ископаемых (НДПИ) и налог на сверхприбыль.

Как заявил г-н Жотабаев, самой большой проблемой, возникшей с введением Налогового кодекса, стало налогообложение переуступки прав недропользования. Начиная с 1996-1997 гг., когда в стране действовал Закон "О налогах и других обязательных платежах в бюджет", подобная операция никогда не подлежала обложению НДС. Однако с 1 января 2009 года было решено облагать компанию, пожелавшую реализовать свою долю недропользования, НДС с продажи. Что это означает непосредственно для потенциального покупателя? А то, что стоимость предмета его интереса с текущего года стала на 12% дороже. Учитывая ограниченность кредитных ресурсов для нефтяных предприятий (и не только для них), это может вызвать серьезные затруднения при принятии тех или иных инвестиционных решений. Несмотря на то, что новый Налоговый кодекс предусматривает улучшенную систему возврата НДС, пока это положение остается лишь на бумаге, на практике же подобного опыта еще нет, констатирует представитель PriceWaterhouseCoopers.

"Учитывая общее экономическое состояние в мире и в стране, мы не думаем, что у государства будут большие возможности для возврата таких сумм из бюджета. Помимо этого необходимо учитывать, что, как правило, стоимость права недропользования составляет весьма существенные цифры. Поэтому НДС, сопутствующий таким транзакциям, тоже будет значителен. Если мы даже представим, что цена сделки равняется $100 млн, то как минимум $12 млн составит НДС. Таким образом, первоначальные затраты инвестора для того, чтобы он пришел в Казахстан, начал работать в сфере недропользования, как минимум увеличиваются на 12%, что очень много", - пояснил докладчик.

Что это будет стоить государству? По словам г-на Жотабаева, перед инвестором встанет выбор: идти работать в Казахстан или в какую-либо другую страну, где его первоначальные затраты будут существенно ниже. "Пока этот вопрос остается открытым, хотя представители правительства и налоговых органов уже упоминали, что данное положение они планируют пересмотреть, начиная со следующего года", - сказал он.

Затрагивая тему удержания налога у источника выплат, сотрудник Price-WaterhouseCoopers упомянул о дивидендах. Дело в том, что начиная с января 2009 года, предусмотрено освобождение от уплаты налога в отношении источника, применяемого к выплате дивиденда, но только в том случае, если акции, по которым это производится, находятся во владении компании более 3 лет, и их доля составляет менее 50%. Однако в законодательстве имеется прямая ссылка на то, что правила определения этой 50%-ной доли применимы только при установлении дохода от прироста стоимости акций при их реализации, но не в отношении дивидендов. "Всегда существует возможность иной трактовки положений Налогового кодекса", - заметил г-н Жотабаев.

Он выразил сожаление и по поводу отсутствия правил применения пониженных ставок НДПИ в отношении нефтегазового сектора. Менеджер напомнил о заявлениях правительства, сделанных с учетом изменившихся экономических условий, о возможности применения пониженных ставок этого налога в области недропользования. На сегодняшний день государство уже разработало правила применения пониженных ставок для горно-металлургического сектора, но не для нефтегазового. Впрочем, добавил спикер, если соответствующие положения для углеводородной сферы все же появятся, возникнет концептуальный вопрос - позволят ли они недропользователю получать какую-либо прибыль или будут применяться только в том случае, если компания будет работать на нулевой рентабельности? Во всяком случае, правила, разработанные для горно-металлургического сектора, предусматривают применение пониженных ставок именно при условии, что предприятие должно иметь нулевую рентабельность. "Как инвестору, вам не остается ничего", - констатировал г-н Жотабаев.

Также, на его взгляд, не совсем понятен вопрос о том, как будут учитываться технические факторы, связанные с разными видами месторождений. "Оффшорные они или материковые - соответственно, разные условия их разработки. Кому-то потребуется $10 млн, кому-то - $100 млн. Поэтому здесь не совсем понятен механизм, как это будет работать", - заявил представитель PriceWaterhouseCoopers.

Дополнительно по НДПИ есть еще один нюанс, на сей раз связанный с определением сорта нефти и, соответственно, ее стоимости для определения налогооблагаемой базы. В настоящее время в Налоговом кодексе предусмотрено использование сорта Urals, но при этом недропользователь должен указывать в контракте на продажу нефти принадлежность ее к Urals или Brent. "На самом деле нефть из Казахстана не может четко принадлежать к определенному сорту. Urals - это всегда что-то либо среднее - либо хуже, либо лучше,- считает специалист.- Когда существует такая двусмысленность или неясность, возникает большое пространство для злоупотреблений со стороны недобросовестных налогоплательщиков, так и недопонимание со стороны налоговых органов".

Рассматривая налог на сверхприбыль, который, по крайней мере до 2009 года, являлся основным для нефтегазовых компаний, г-н Жотабаев обратил внимание на "весьма простую" методику его расчета, в которой "совершенно не рассматриваются некоторые детали". В данном случае, по его словам, основной упор сделан на методику, используемую в правилах составления налоговой отчетности. Подобный механизм уже действовал до 2004 года, после чего был признан неправильным самими налоговиками. "Здесь заложен тот же механизм, может возникнуть такая же ошибка. Дается возможность двойных толкований", - говорит менеджер.

Касаясь изменений, которые планируется внести в Налоговый кодекс, он назвал в какой-то мере правильными решения правительства о предоставлении отдельной декларации по подоходному налогу для недропользователей. Дело в том, что в 2009 году в порядке эксперимента было решено ввести единую декларацию для недропользователей и для всех остальных предприятий, не связанных с этой отраслью. "Судя по всему, практика показывает, что это не самый удобный вариант. Поэтому было принято решение сделать обратный ход",- заметил сотрудник PriceWaterhouseCoopers. Кроме того, предполагается ввести единообразный подход при конвертации мировых цен на нефть в тенге. Также верным шагом правительства г-н Жотабаев считает намерение исключить из Налогового законодательства существовавшее в нем в разные годы положение о том, что "доходы, полученные недропользователями в период геологоразведки, не могут быть скорректированы на величину капитальных затрат".

Часть II.

"Кроткие унаследуют землю, но не права на добычу нефти".

Пол Гетти, американский нефтяной магнат (1892-1979)

В отношении рассматриваемого в настоящее время законопроекта "О недрах и недропользовании" у специалистов претензий, похоже, гораздо меньше. Но все же они есть. Данный документ планировалось принять еще в конце прошлого года, правительство повсеместно презентовало его основные положения. Однако этого не случилось. Партнер Denton Wilde Sapte Алмас ЖАЙЫЛГАН затруднился назвать причины отсрочки, предположив, что законодатели просто решили основательно подготовиться к введению на рынке новых правил деятельности недропользователей. "Проект был готов в прошлом году, ожидалось, что он будет принят в конце 2008 года, но на сегодняшний день никакого рассмотрения еще не было. Вероятно, его одобрят в конце этого года", - предположил г-н Жайылган.

С принятием вышеупомянутого закона предусматривается отмена трех законодательных актов - "О нефти" от 28 июня 1995 года, "О недрах и недропользовании" от 27 января 1996 года и "О Соглашении о разделе продукции" (СРП) от 8 июля 2005 года. Кстати, действие последнего уже было прекращено с вводом в действие Налогового кодекса в начале текущего года, и на сегодняшний день в Казахстане СРП больше не практикуется. Целью подготовки нового законодательства является интеграция действующих документов, ведь, к примеру, некоторые положения законов "О нефти" и "О недрах и недропользовании" дублируют друг друга. "Мы надеемся, что, получим один законодательный акт, в котором будут учтены все вопросы", - отметил спикер.

Ожидается, что в новом законе не будет совмещенных контрактов на разведку и добычу нефти и газа, будут предусмотрены лишь концессионные контракты, изменена конкурсная процедура, пересмотрена процедура заключения контрактов, регламентированы порядок реализации государством приоритетного права на выкуп высвобождающихся на рынке долей, дан исчерпывающий перечень проектных документов по проведению операций в области недропользования, отпадет необходимость получать разрешения компетентного органа на первичное и последующие размещения акций на организованном рынке ценных бумаг и при реструктуризации компании. Будут закреплены и другие новшества.

Говоря подробнее о некоторых из них, партнер Denton Wilde Sapte заметил, что в соответствии с действующим законодательством недропользователь получает право на разведку на срок до 6 лет. В случае, если он не справился с задачей, то имеет право обратиться в компетентный орган с целью пролонгации срока - предусмотрено два двухгодичных периода продления. Кроме того, при коммерческом обнаружении подрядчик также имеет право на пролонгацию - для оценки. Согласно разрабатываемому проекту закона, также устанавливается 6-летний срок разведки, однако отныне при проведении оффшорных операций недропользователь может получить лишь одну возможность для продления на два года.

Помимо этого, в законопроекте отсутствуют конкретные сроки контракта на добычу углеводородов - они будут определяться уже исходя из параметров каждого месторождения. Тогда как, согласно действующему законодательству, определен 25-летний либо 45-летний срок разработки (если месторождение является уникальным и содержит большие резервы).

Также, по словам юриста, ввиду отмены, по новому законопроекту, совмещенных контрактов на разведку и добычу нефти и газа, недропользователь, сделавший коммерческое обнаружение, должен обращаться в компетентный орган с просьбой о выдаче контракта на добычу. В свою очередь последний в течение двух месяцев после получения заявки устанавливает в одностороннем порядке определенные условия для компании, включая подписной бонус, процентное отношение казахстанского содержания в проекте, выплаты на социальное развитие. В случае несогласия подрядчика с этими условиями, он теряет право на добычу сырья. Месторождение же заново выставляется на конкурс. Его победитель будет обязан в течение пяти лет возместить затраты недропользователя, сделавшего коммерческое обнаружение, но не сумевшего договориться с компетентным органом по поводу дальнейшей разработки.

К тому же в проекте закона содержатся новые основания для прекращения действия контракта. Это два или более нарушений обязательств, установленных им, рабочей программой или проектной документацией; нарушение приоритетного права государства и истечение срока действия соглашения. В отличие от действующего законодательства, в проекте не содержится требование о направлении недропользователю уведомления о нарушениях и о возможностях их исправления, непонятны положения о приостановлении действия контракта. "Мы надеемся, что данные условия будут детальнее разработаны", - заметил г-н Жайылган.

Еще одно новшество - компетентному органу предоставляется право на внесудебное возобновление контрактов, действие которых он ранее прекратил в одностороннем порядке. Это возможно при условии, если недропользователь на самом деле выполнил свои обязательства по контракту или рабочей программе, однако вовремя не представил документы, подтверждающие сей факт. Или же если невыполнение соглашения зависело от форс-мажорных обстоятельств.

Г-н Жайылган также затронул вопрос передачи права недропользования, при котором требуется получение согласия компетентного органа и отказ государства от его приоритетного права на передаваемую долю участия. В законопроекте предусматриваются дополнительные процедуры для более детального регулирования процесса обращения недропользователей за получением этого отказа, а также временные рамки для принятия решения государством. "В настоящее время данное условие о приоритетности действует практически во всех случаях: если передается право недропользования, акции и доли участия в юридическом лице, имеющем права недропользования, и даже доли и акции в компаниях, имеющих возможность прямо или косвенно влиять на принимаемые недропользователем решения и связанных с ним. В настоящий момент это положение можно трактовать очень широко. И в каждом случае - так, что требуется отказ государства", - констатировал партнер Denton Wilde Sapte. В то же время он назвал "хорошей новостью" содержащиеся в законопроекте исключения. Так, нет необходимости получать приоритетное право в случае передачи 100%-ной дочерней организации, аффилированному предприятию (если данные юридические лица имеют одну головную компанию), а также при продаже акций на организованном рынке ценных бумаг. Тем не менее, согласие или отказ уполномоченного органа от приоритетного права требуется для первоначального размещения и для дополнительной эмиссии акций.

Юрист также проинформировал о том, что на сегодняшний день в предлагаемом проекте закона отсутствует право компании-недропользователя обращаться в международный арбитраж в случае возникновения споров между ним и государством - в противовес действующему законодательству отныне рассмотрение подобных дел будет происходить только в казахстанских судах. "Естественно, многие недропользователи предпочли бы обращаться в международный арбитраж, поскольку там существует более гибкая процедура. Компания имеет право самостоятельно участвовать в выборе арбитра и арбитражного органа, который будет рассматривать спор. Арбитражное решение окончательно для исполнения. И самое главное, международный арбитраж является нейтральным органом при решении споров", - отметил он. К слову, еще год назад при рассмотрении законопроекта "О недрах и недропользовании" некоторые юристы указывали на то, что сегодня во всем мире международный коммерческий арбитраж является доминирующим инструментом в решении споров между компаниями различных государств в отличие от государственных судов. Исполнение решений арбитражей происходит более эффективно, чем исполнение решений госсудов. Но казахстанский бизнес из-за упущения в этой сфере в значительной мере теряет в своих возможностях.

Отвечая на вопрос Тимурлана АЛТАЕВА, сопредседателя комитета ассоциации "Казахстан Петролеум" по местному содержанию, о том, "почему бы в предлагаемом законопроекте не урегулировать понятия "недропользователь" и "подрядчик", г-н Жайылган предположил, что "скорее всего, будет единое понятие - недропользователь". "Поскольку это еще проект, возможно внесение дополнений, которые будут обсуждены в парламенте", - добавил он.

По его словам, данный документ планируется ввести в действие по истечении шести месяцев с момента его принятия и опубликования, тогда как обычно законы вступают в силу спустя 10 дней после их официального обнародования. "Для этого законопроекта сделано исключение. Видимо, потребуется какое-то время, чтобы предпринять дополнительные меры для введения его в силу", - предположил партнер Denton Wilde Sapte.

Кроме того, рассуждая по просьбе г-на Алтаева о том, улучшает или ухудшает права недропользователей оговоренное в проекте закона правило об обязательном проведении тендера на приобретение товаров или услуг исключительно на территории Казахстана и устанавливаемый отказ государства от возмещения затрат, если закупка произведена вне страны, г-н Жайылган предположил, что "при нынешнем положении условия работы недропользователя ухудшатся" и что "новое законодательство будет ограничивать деятельность данной компании". Между тем он добавил, что "это зависит от конкретного контракта", поскольку в них имеются "разные положения относительно проведения тендеров" за границей или в Казахстане.

В целом, говоря о развитии казахстанского содержания в нефтегазовых проектах, г-н Алтаев указал, что в настоящее время этот процесс регулируется Законом о государственных закупках от 21 июля 2007 года, а также двумя постановлениями правительства ("Об утверждении Единой методики расчета организациями казахстанского содержания при закупке товаров, работ и услуг" и "О внесении изменений и дополнений постановления правительства РК от 27 декабря 2007 года и 10 марта 2009 года"), подписанными весной этого года. Создана рабочая группа под руководством вице-премьера Серика Ахметова, разработаны законопроекты о внесении изменений в законодательные акты РК, а также Концепция развития казахстанского содержания, направленная на согласование в заинтересованные госорганы.

По информации спикера, в январе-июне 2009 года были исполнены обязательства по 79 060 договорам о госзакупках на сумму Т40 698,5 млн. Казахстанское содержание в этих закупках составило 56,9%. Г-н Алтаев проинформировал, что в сфере недропользования доля казахстанского содержания в закупках товаров в 2008 году по сравнению с 2007 годом снизилась с 13,5% до 9,3%, в услугах - с 87,4% до 82,1% (по данным отчетов, 190 компаний-недропользователей). Сейчас дополнительно к существующему подходу развития казахстанского содержания предлагается выработать широкий комплекс системных мер, начиная с подготовки кадров, модернизации имеющихся и открытия новых производств востребованной, качественной продукции, заканчивая стимулированием ее экспорта.

Часть III.

"Сжигать нефть - все равно, что топить печку ассигнациями".

Д. И. Менделеев

Немаловажным для государства и недропользователей вопросом является дальнейшее усовершенствование законодательства, касающегося сжигания и утилизации попутного и природного газа на нефтяных промыслах. Безусловно, сжигание оказывает негативное влияние на окружающую среду, поскольку речь идет о выбросе в атмосферу загрязняющих веществ и парниковых газов. Утилизация и требования по ней не являются чем-то особенным: этот вопрос поднимается во многих странах. По данным Комитета экологического регулирования и контроля Министерства охраны окружающей среды РК, сегодня в Казахстане ежегодно сжигается около 2,7 млрд кубометров попутного газа, а текущий уровень его утилизации в республике составляет 11 млрд кубометров в год.

По словам юриста Denton Wilde Sapte Дины БЕРКАЛИЕВОЙ, в данный момент процесс этот регулируется статьей 30/5 Закона "О нефти" 1995 года и его текущими изменениями и дополнениями, а после принятия нового Закона "О недрах и недропользовании" соответствующие вопросы будут перенесены в него. Кроме того, имеется Инструкция по выдаче разрешений на сжигание попутного и природного газа от 2006 года, в которую в прошлом году были внесены небольшие поправки. Вопросы оплаты за сжигание газа регулируют также Налоговый кодекс и решения маслихатов.

Г-жа Беркалиева сообщила, что до декабря 2004 года казахстанское законодательство разрешало сжигание определенного объема природного и попутного газа в факелах при наличии разрешения органов власти. Госорган имел право выдавать разрешения и на сжигание сверх разрешенных объемов, если утилизация и транспортировка были невозможны и экономически невыполнимы. С декабря 2004 по январь 2007 года были приняты поправки в Закон "О нефти", запретившие промышленную разработку нефтяных и газовых месторождений без утилизации газа и, собственно, введшие понятие "утилизация", включающее в настоящее время всего две опции: доведение газа до товарного продукта с целью продажи и использование его для внутренних нужд недропользователя на месторождении. К слову, в законодательствах других стран, в том числе в Норвегии и Великобритании, действуют нормы, рассматривающие под утилизацией закачку газа в пласт с целью его хранения и возможности дальнейшей добычи, а также для увеличения нефтедобычи. Отвечая на вопрос о том, почему в нашей стране газохранилища не подходят под определение утилизации, г-жа Беркалиева сказала, что "это вопрос для дальнейшего совершенствования законодательства". "Необходимо, может быть, пересмотреть понятие утилизации. Я думаю, что затраты на хранение по крайней мере сопоставимы с сооружением промысловой установки по утилизации", - высказала она свое мнение.

Собственно говоря, заметила юрист, введение в конце 2004 года положения об обязательной утилизации газа стало "не неожиданным, а скорее сложновыполнимым для недропользователей". С внесением вышеупомянутых изменений в законодательство сжигание газа было разрешено лишь в четырех случаях, причем с разрешения уполномоченного органа - Комитета геологии и охраны недр Министерства энергетики и минеральных ресурсов, по согласованию с Министерством охраны окружающей среды и его территориальными подразделениями. В частности, исключение было сделано для аварийных ситуаций, создающих угрозу жизни населения и окружающей среде; для недропользователей, начинавших работать в Казахстане еще в то время, когда не требовалась обязательная утилизация попутного и природного газа, но разработавших и согласовавших соответствующие программы (сжигание разрешается до окончания внедрения такой программы); при испытании скважин в процессе их бурения и вычисления дебита; а также во время пробной эксплуатации месторождения, относящейся к периоду разведки и длящейся по закону не более трех лет. По словам г-жи Беркалиевой, в текущем Законе "О нефти" не оговаривается вопрос о сжигании так называемого технологически неизбежного газа, что необходимо для безопасной эксплуатации промысловых установок первичной переработки нефти.

Заостряя внимание на платежах за сжигание газа, юрист из Denton Wilde Sapte отметила, что в соответствии с прежним законодательством устанавливались ставки на 200-300 загрязняющих веществ, выбрасываемых в атмосферу при сжигании попутного и природного газа. Согласно же действующему с 1 января 2009 года Налоговому кодексу, платежи производятся за миссию всего 8 веществ. "В новом кодексе были выбраны наиболее весомые загрязняющие вещества с точки зрения воздействия на окружающую среду. Изначально были перечислены всего 3 вещества, а в феврале внесены изменения, и список был расширен до 8", - пояснила спикер.

Что же касается ставок соответствующих платежей, то, как она заметила, до последнего времени таковые утверждались местными представительными органами. "Безусловно, вставал вопрос о том, почему в Павлодарской области за выброс какого-то загрязняющего вещества платят одну ставку, а в Атырауской - другую. Если это вещество опасное, оно опасно во всех регионах Казахстана", - подчеркнула специалист. Сейчас данные ставки прописываются в самом Налоговым кодексе, который, тем не менее, разрешает маслихатам увеличивать их до 20 раз. К сведению, на сегодняшний день пять областей - Атырауская, Мангистауская, Западно-Казахстанская, Кызылординская и Актюбинская - уже приняли решения об увеличении ставки платежей до 20 раз, в полной мере реализовав таким образом предоставленное им право.

Налоговым кодексом также предусматриваются платежи за сверхлимитные сжигание и выброс в атмосферу загрязняющих веществ в 10-кратном размере. Сверхлимитное сжигание газа в факелах и сверхлимитные эмиссии выбросов, производимые без соответствующего разрешения, облагаются административным штрафом в размере 1000%. Здесь г-жа Беркалиева вновь привела в пример Норвегию, в которой существует четкое законодательное требование об обязательном измерении объема сожженного газа и частоте предоставления соответствующих отчетов в контролирующие органы, и посетовала на то, что в Казахстане подобного требования нет.

Юрист из Denton Wilde Sapte также высказалась за необходимость принятия законодательных норм в отношении запрета сжигания и утилизации попутного и природного газа при эксплуатации истощенных и небольших месторождений. "На сегодняшний день норма жесткая - разработка месторождения без утилизации газа запрещена. Но если оно истощено или сложное, с небольшими извлекаемыми запасами, безусловно, требуются иные условия",- полагает она. Законодательства некоторых стран, к примеру, предоставляют право объединения компаний, разрабатывающих таких месторождения, с экономически сильными недропользователями. "Недропользователю должно быть выгодно работать и производить утилизацию газа", - считает г-жа Беркалиева.

Специалисты выступают за необходимость дальнейшего совершенствования законодательства в области недропользования. Но многих все же пугает активность госорганов, связанная в основном с бесконечным пересмотром действующих правовых актов. Так, год назад приводились данные, согласно которым в течение нескольких последних лет в законы "О недрах и недропользовании" и "О нефти" были внесены многочисленные (9 раз) изменения, которые, по своей сути, не несли никакой серьезной правовой новизны и были направлены на решение различных экономических и социальных задач, а также второстепенных вопросов административного характера. Почти три года назад только за три месяца (29 декабря 2006 года, 9 и 12 января 2007 года) в Закон "О недрах и недропользовании" трижды были внесены изменения и дополнения, тогда как преследуемые задачи подлежали решению путем применения рыночных механизмов и совершенствования контрактной практики.

Недропользователи и юристы, представляющие их интересы, единодушны в одном: законодательная база Казахстана должна способствовать эффективному развитию отрасли, а существующие проблемы необходимо разрешать продуманно, не только путем запретов. Ведь, в конечном счете, гарантии о долгосрочных инвестициях зависят как раз от предсказуемости и стабильности условий работы в стране.

Подготовила Елена БУТЫРИНА